Eksperyment, czy ekspertyza ?

DYSKUSJA NAD PROCESOWA FORMĄ BADAŃ OSMOLOGICZNYCH

Na łamach różnych periodyków, w tym również specjalistycznych, co jakiś czas powraca (z różną zresztą intensywnością) dyskusja na temat procesowej formy, w jakiej są  lub też powinny być przeprowadzane badania śladów zapachowych ludzi.
Nazw na określenie tej czynności jest bardzo dużo. Jedne w sposób bardziej wierny, inne mniej oddają istotę tych badań, jak i ich formę. Spotkać można między innymi następujące określenia: identyfikacja śladów zapachowych, identyfikacja osmologiczna, identyfikacja osób na podstawie zapachów, rozpoznawanie zabezpieczonych śladów zapachowych, badanie śladów zapachowych, badanie osmologiczne, badanie odorologiczne, eksperyment, eksperyment osmologiczny, ekspertyza osmologiczna, etc.
Jedną z często proponowanych i pojawiających się form jest eksperyment procesowy. Jednakże, o czym warto wspomnieć, eksperyment procesowy stanowi samodzielną czynnością procesową, opartą na artykule 211 k.p.k. . Zgodnie z tym przepisem, czynność tę realizuje się w ... celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy ..., natomiast metodami jego realizacji są:                   ...doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiącego przedmiot rozpoznania zdarzenia bądź tylko jego fragmentu...   . Eksperyment stanowi samodzielne źródło dowodowe, natomiast jego istota polega na celowym  wytworzeniu przez organ procesowy sztucznej sytuacji. Ma on na celu sprawdzenie w sposób doświadczalny przebiegu pewnych zdarzeń dla upewnienia się, czy takie zdarzenie lub jego przebieg były w ogóle możliwe. Warunki w jakich eksperyment ma być przeprowadzony powinny być zbliżone do tych, które miały miejsce w rzeczywistości . Celem eksperymentu jest sprawdzenie i ocena już zebranych środków dowodowych oraz uzyskanie nowych . Z jego przebiegu sporządza się protokół .
Zdaniem K. Piątkowskiego, „traktowanie rozpoznawania przy użyciu psa specjalnego jako eksperymentu karno-procesowego może budzić zastrzeżenia z tej racji, że czynność owa nie wymaga rekonstrukcji zdarzenia, co jest cechą właściwą dla eksperymentu” . Adekwatny wydaje się być również pogląd J. Widackiego , zgodnie z którym „badanie osmologiczne nie jest eksperymentem, tak jak eksperymentami nie są: porównanie określonej substancji z innymi drogą analizy chemicznej, okazanie osób lub rzeczy”. Zdaniem M. Kulickiego: „...eksperymentować można na temat wyczuwalności zapachu, czułości i wrażliwości zmysłu powonienia, tak jak eksperymentuje się na temat widzialności, słyszalności lub czułości i wrażliwości słuchu określonej osoby. Nie można natomiast eksperymentować ani na temat treści rozmowy, ani na temat czyjegoś wyglądu.” . Warto w tym kontekście przywołać twierdzenie sformułowane przez tego Autora, iż eksperymentem zwykło nazywać się wszystkie te czynności, które z eksperymentem mają niewiele wspólnego .
Niektórzy Autorzy proponują, aby badania osmologiczne traktować jako czynność procesową prowadzoną przez organ procesowy „z udziałem biegłego” (podobnie jak oględziny zwłok) lub też jako czynność  biegłego  „z udziałem organu procesowego” (jak sekcja) .
    Żadnej z wymienionych wyżej form nie można bezpośrednio odnieść do badań śladów zapachowych, gdyż z jednej strony nie odzwierciedlają one istoty tych badań, a z drugiej prowadzą do pomieszania ról procesowych poszczególnych uczestników.
Takiego pomieszania ról procesowych nie unikają niestety również same organy procesowe zarządzające przeprowadzanie przedmiotowych badań. Jak chociażby Sąd Rejonowy w O., który zlecając CLK KGP wykonanie badań zażądał:  ... opinii (...) na podstawie eksperymentów zapachowych ... . Przy czym sądowi meriti nie chodziło wcale o realizację eksperymentów rzeczoznawczych - dopuszczalnych przecież do realizacji w ramach ekspertyzy osmologicznej (o tym również w dalszej części studium). Z analizy postanowienia Sądu Rejonowego nie wynikało bowiem bezpośrednio, czy przedmiotowe badania mają zostać wykonane w formie eksperymentu  czy ekspertyzy. W treści postanowienia obie formy przenikały się wzajemnie (chociaż już samo wydanie postanowienia wskazywać mogłoby powołanie CLK KGP jako instytucji, celem wydania opinii). Opisowi przedmiotowego przypadku poświęcone zostało odrębne opracowanie .
Inną proponowaną formą jest ekspertyza, wykonywana przez biegłego                     z udziałem pomocników (specjalistów w rozumieniu art. 205 k.p.k.), którymi                       w przypadku badań osmologicznych są technicy osmologii. Pogląd ten ma dziś najwięcej zwolenników.
    Zasadniczym problemem każdej ekspertyzy kryminalistycznej jest identyfikacja różnych obiektów. „Przez pojęcie identyfikacja należy rozumieć wynik procesu badawczego, sprowadzający się do stwierdzenia tożsamości, identyczności (lub ich braku) osób, rzeczy i śladów” . Z reguły identyfikacja polega na ustaleniu materialnych obiektów na podstawie pozostawionych przez nie śladów i cech tych śladów. Podstawą prowadzenia identyfikacji jest metoda porównawcza wykorzystywana przecież w ramach badań osmologicznych. Porównuje się bowiem materiał dowodowy (np.: ślady zapachowe zabezpieczone na miejscu zdarzenia) z materiałem porównawczym (np.: materiał zapachowy pobrany od podejrzanego).
    Dlatego też spośród proponowanych form – forma ekspertyzy kryminalistycznej wydaje się najbliższą i chyba najwłaściwszą dla badań śladów zapachowych.
    Dyskusja dotycząca tego zagadnienia trwa już od jakiegoś czau i wciąż nie słabnie. Tocząca się polemika i formułowane przy tej okazji propozycje budzić mogą, co najmniej zdziwienie, przypominając metodę „wyważania otwartych drzwi” . Jednolite stanowisko w tej sprawie zostało określone chociażby w policyjnych aktach normatywnych . Zgodnie z ich postanowieniami formą właściwą dla badań śladów zapachowych ludzi przy użyciu psów specjalnych jest ekspertyza kryminalistyczna. Pogląd ten, chyba jako najbardziej słuszny, został również odzwierciedlony w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Zdaniem SN: „... o ile sama czynność zabezpieczenia tzw. śladu zapachowego może nastąpić nawet w trybie art. 308 § 1 kpk, o tyle badanie osmologiczne powinno być przeprowadzone w formie ekspertyzy,  a w konsekwencji powinno ono być poprzedzone postanowieniem  o powołaniu biegłego i winno być zakończone wydaniem opinii biegłego (art. 193 i nast. k.p.k.)...” . W innym orzeczeniu również w kontekście badań osmologicznych SN twierdzi, że: ... ekspertyza osmologiczna powinna być dokonana przez biegłego, poprzedzona postanowieniem o jego powołaniu (art. 176 d.k.p.k.). Ekspertyza powinna przybrać formę opinii biegłego (art. 181 § 2 d.k.p.k.), a jej weryfikacja dopuszczalna jest w trybie przewidzianym w art. 182 d.k.p.k....” .
W świetle powyższych rozważań trudno przyjąć do wiadomości wyrażony przez  K. Wożniewskiego pogląd, iż eksperyment mógłby stanowić właściwą formę dla przeprowadzenia przedmiotowych badań, a cytowane wyżej sformułowanie SN , możliwości taką w zasadzie wyklucza. 
    Dodatkowym argumentem przemawiającym za przyjęciem formy ekspertyzy dla badań osmologicznych jest również to, że opierają się one na metodologii wypracowanej na bazie wieloletnich badań i doświadczeń (zarówno krajowych, jak i zagranicznych), metodologii poddającej się kryteriom oceny dowodu naukowego. Szerzej na ten temat w dalszej części opracowania.
    Na zakończenie tej części rozważań warto wskazać, że problematyka badań osmologicznych wiązać się również może z pojęciem „eksperymentu”. Oczywiście chodzi w tym przypadku jedynie o eksperymenty rzeczoznawcze (badawcze), których możliwość realizacji istnieje w ramach ekspertyzy. Te eksperymenty nie stanowią samoistnej czynności procesowej, lecz przeprowadzane są przez biegłego w ramach ekspertyzy.
Prowadząc rozważania na temat procesowej formy badań osmologicznych, nie można oderwać się od postawienia pytania, czy badania te nie mogą być prowadzone poza procesem karnym? Oczywiście, że mogą, choć z dostępnej autorowi wiedzy prowadzenie ich poza procesem stanowi obecnie marginalną część działalności w osmologii. Wymaga to oczywiście operacyjnego zabezpieczenia i pobrania materiałów do badań, przy czym techniczne rygory wykonania tych czynności powinny pozostać niezmienione. Aby uzyskać wiarygodne wyniki badań należy bezwzględnie przestrzegać reżimu ich wykonania. Problem, jaki może napotkać prowadzący badania to właściwy dobór zapachów uzupełniających, ale tę barierę przy odrobinie dobrej woli można z łatwością pokonać. Czemu służyć miałyby badania osmologiczne prowadzone poza procesem?  Wyniki tych badań można byłoby wykorzystać przy typowaniu sprawcy (-ów) przestępstwa. Z tezą tą zgadza się również J. Widacki .

jakość